[cmsmasters_row][cmsmasters_column data_width=”1/1″][cmsmasters_text]
GEÇİCİ (ÖDÜNÇ) İŞ İLİŞKİSİ
GİRİŞ
İşveren, ödünç alan işveren ve işçi olmak üzere üç taraflı bir hukuki ilişki olan “Geçici (Ödünç) İş İlişkisi” hukukumuzda ilk defa 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesi ile düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun maddesi çalışmamızda da yer yer değinileceği üzere, doktrinde ve uygulamada, eksiklikler bulunması ve günümüz ihtiyaçlarına cevap vermediği gerekçesi ile eleştirilmiştir. Nihayet, 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 6/5/2016 tarihinde 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesi değiştirilmiştir. 6715 sayılı Kanunla hem meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisinin kuruluşu, süresi, yasaklandığı haller, taraflarının hak ve yükümlülükleri konusunda değişiklikler yapılmış hem de 7. maddede düzenlenmeyen meslek edinilmiş geçici iş ilişkisinin kurulmasına izin verilmiştir.
Çalışmamızda, meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi ve meslek edinilmemiş iş ilişkisi ve meslek edinilmiş iş ilişkisi ayrı başlıklar altında incelenecek ve Eski Kanun hükmünde yapılan değişikliklere yer verilecektir.
A.GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ KAVRAMI
Geçici iş ilişkisi, İş Kanununa 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilmiş, 6715 sayılı yasayla yeniden düzenlenmiş bir kavramdır. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde bir düzenleme bulunmamakla birlikte, konu öğretide ele alınmış ve “ödünç iş ilişkisi” olarak Yargıtay kararlarına geçmiştir ve daha sonra kanun koyucular tarafından tanınarak legalize edilmiş, meşrulaştırılmıştır.
4857 sayılı Kanunda, geçici iş ilişkisi sınırlı bir çerçevede düzenlenmişti ve mesleki faaliyet olarak geçici iş ilişkisine yer verilmemişti. Bu bağlamda, meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi hukukumuzda çözüme kavuşturulamayan konuların başında gelmekteydi. Geçici iş ilişkisi ile ilgili Avrupa Birliğinin 2008/104/EC sayılı Yönergesine uyum sağlamak amacıyla 26.6.2009 kabul tarihli 5920 sayılı Kanun hazırlanmıştır. Ancak, Cumhurbaşkanı, söz konusu Kanunu, AB’nin mesleki anlamda geçici iş ilişkisini düzenleyen 2008/104/EC sayılı Yönergesi’nin temelini oluşturan istihdam ve çalışma şartlarında eşitlik esasının sağlanması, bu eşitliği bozacak uygulamaların yasaklanması yönünde hükümlere yer verilmemesi ve özel istihdam bürosu ile işçi ve özel istihdam bürosu ile iş görme edimini devralan işveren arasında yapılacak sözleşmelerde yer alacak hususların kanunla düzenlenmeksizin Yönetmeliğe bırakılması gerekçeleriyle TBMM’ne yeniden görüşülmesi için geri göndermiştir. Bu tarihten sonra da 2016 yılında kabul edilen 6715 sayılı Kanun düzenlemesine kadar, zaman zaman konu ile ilgili kanun hazırlıkları yapılmış; ancak bir düzenleme gerçekleştirilememiştir.
Sonunda 6715 sayılı Kanun ile geçici iş ilişkisi tekrardan ele alınmış hem mevcut hükümlerde değişiklik yoluna gidilmiş hem de yeni düzenleme getirilerek özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulmasına izin verilmiştir.
Geçici iş ilişkisinde, işçi ile kendisini geçici olarak başka bir işverene devreden işveren arasındaki iş sözleşmesi devam etmekte olup işçi bu sözleşme ile üstlendiği iş görme borcunu devralan işverene karşı yerine getirmekle yükümlüdür.
Üç taraflı hukuki ilişki esasına dayanan geçici iş ilişkisi, İş Kanununun değişik 7. maddesinde ise şu şekilde ele alınmıştır: “Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.” 6715 sayılı yasadan önce 7. maddede yer alan, holding veya şirketler topluluğu bünyesinde bulunmayan işverenler arasında geçici iş ilişkisi kurulmasına olanak tanıyan düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu hükme göre geçici iş ilişkisi yalnızca iki olasılıkta ortaya çıkabilecektir. İlk olarak, meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi yani özel istihdam bürosu aracılığıyla; ikinci olarak holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka işyerlerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilecektir.
Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürolarının iş aracılığından farklıdır. İş aracılığında büro işveren sıfatını, iş arayan da onun işçisi sıfatını edinmemektedir ve iş ilişkisinin kurulmasından sonra büronun herhangi bir işlevi kalmamaktadır; buna karşılık geçici iş ilişkisinde iş akdinin varlığı zorunludur, ödünç veren ve işçi arasında sürekli ilişki kurulmakta ve karşılıklı haklar, borçlar ve sorumluluklar devam etmektedir.
- MESLEK EDİNİLMİŞ GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ
- Kuruluş ve Kapsam
Meslek edinilmiş iş ilişkisi, İş Kanununun değişik 7. maddesinin 2. Fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir: “Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İş Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile” kurulur. İşçi, özel istihdam bürosu tarafından yazılı iş akdi ile ödünç verilmek üzere işe alınır ve geçici işçinin işvereni özel istihdam bürosudur; ancak geçici iş sözleşmesinin kurulmasından sonra işçiye emir ve talimat verme hakkı geçici işverene geçer. Özel istihdam bürosu, işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yapar ve işçisini iş görme edimini yerine getirmek üzere -devir sırasında işçinin onayını almak koşuluyla- işverene (geçici olarak) devreder. Özel istihdam bürosunun amacı, işçinin işverene devrini sağlayıp işverenden bu hizmetinin karşılığı olarak parasal karşılık yani hizmet bedeli almaktır.
Geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için, her şeyden önce işçi ve işveren arasında geçerli bir iş sözleşmesi olmalı ve işçinin devir sırasında rızası bulunmalıdır. İş Kanunu madde 7/11’de “Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarakkurulur.” düzenlemesi bulunmaktadır. Borçlar Kanunu m. 12/2 hükmüne göre, sözleşmeler için öngörülen yazılılık koşulu geçerlilik koşuludur, buna göre maddede sözü geçen yazılılık koşulunu da geçerlilik koşulu olarak kabul etmek gerekir.
İş Kanununun 7. maddesinin 11. fıkrası gereğince: “Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel yükümlülükleri yer alır. Geçici işçinin Türkiye İş Kurumundan veya başka bir özel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş göre edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz. Geçici işçi ile yapılacak iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içerisinde çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilir. Bu süre üç ayı geçemez.” İşçinin maddede geçen hakkını engelleyici hükümlerin konulması halinde ise, bu hüküm kısmi geçersizlik yaptırımı ile karşılaşır ve söz konusu hüküm geçersiz olur, diğer hükümler geçerliliğini korur.
- İlişkinin Kurulabileceği İşler ve Haller
- Genel Olarak
Kanun, özel istihdam bürolarını geçici iş ilişkisi kurması açısından serbest bırakmamış; aksine hangi hallerde ve işlerde geçici iş ilişkisi kurulabileceği Kanunda sınırlı bir şekilde düzenlenmiştir. Meslek edinilmiş geçici iş ilişkisinin kurulmasının tamamen serbest bırakılması halinde belirsiz süreli işçi çalıştırılması yerine geniş ölçüde özel istihdam bürosu işçilerinin çalıştırılması sonucu doğabilir. Bu sonucun ortaya çıkmasının önlenmesi için iki yaklaşım söz konusudur: İlk olarak, hakkın kötüye kullanılması yasağı ile sınırlandırmak; ikinci olarak ise kabul edilmiş olan özel istihdam bürosu işçisinin hangi hallerde ve ne kadar süreyle çalıştırılabileceğinin yasayla belirlenmesidir.
Geçici iş ilişkisi kurulması Kanunda, geçici iş ilişkisi kurulabilecek işler (başka bir koşula bakılmaksızın geçici iş ilişkisi kurulması mümkün) ve geçici iş ilişkisi kurulabilecek haller (işin niteliği önem taşımamakta ancak işin işleyişi sırasında ortaya çıkan ihtiyaçlar sebebiyle işverene özel istihdam bürosu ile geçici iş ilişkisi kurma izni verilmekte) olarak ikiye ayrılarak düzenlenmiştir.
- Geçici İş İlişkisi Kurulabilecek İşler
Geçici iş ilişkisi kurulabilecek işler 7. maddenin 2. Fıkrasının (b), (c) ve(d) bendinde sayılmıştır. Buna göre; mevsimlik tarım işleri, ev hizmetleri, işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerdir. Mevsimlik tarım işleri ve ev hizmetleri konusunda kanun koyucu süre sınırlaması öngörmemiştir. Kanunun gerekçesinde işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak görülen hallere, “yeni yazılım geliştirilmesi, teknik bakım ve onarım gibi ihtiyaçların ortaya çıkması belirli süreli proje işleri” örnek olarak gösterilmiş ve maddede de sözleşmenin en fazla dört ay süreyle kurulabileceği ve toplamda sekiz ayı geçmemek üzere en fazla iki kez yenilenebileceği düzenlenmiştir.
- Geçici İş İlişkisi Kurulabilecek Haller
Geçici iş ilişkisi kurulabilecek haller 7. Maddenin 2. Fıkrasının (a), (e), (f) ve (g) bendinde sayılmıştır. Buna göre; hamilelik, ebeveynlerin kısmi çalışması, askerlik, askı hali, iş güvenliği bakımından acil işler veya zorlayıcı nedenler, işletmenin hacminin öngörülemeyen ölçüde artması ve mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları halinde kurulabilir. Hamilelik, ebeveynlerin kısmi çalışması, askerli be askı hali durumunda bu hallerin devamı süresince geçici iş ilişkisi kurulabilir. Mevsimlik tarım işleri dışında tüm mevsimlik işlerde meslek edinilmiş geçici iş ilişkisinin kurulması yasaklanmıştır. Yalnızca mevsimlik işler dışında kalan, önceden öngörülen ve dönemsellik arz eden iş artışlarında özel istihdam bürosu dört aylık kesin süreyle sınırlı olarak işçi çalıştırabilecektir.
İş Kanunu madde 7/2 ve 7/3’e göre iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması halinde dört ay süreyle (sekiz ayı geçmemek koşuluyla iki kez yenilenebilmek üzere) geçici işçi sağlama sözleşmesi kurulabilecektir.”
- Geçici İş İlişkisi Kurma Yasakları
Geçici iş ilişkisinin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla İş Kanununda bu konuda bazı sınırlamalar ve yasaklar getirilmiştir. İş Kanunu madde 7/3’te “Geçici işçi çalıştıran işveren, aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi çalıştıramaz.” hükmüne yer verilmiştir
İş Kanunu madde 7/4’te ise “Bu Kanunun 29 uncu maddesi kapsamında toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay süresince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altında maden çıkarılan işyerlerinde bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında geçici iş ilişkisi kurulamaz. Geçici işçi çalıştıran işveren, grev ve lokavtın uygulanması sırasında 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 65 inci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş ilişkisiyle işçi çalıştıramaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İş Kanunu’nun 29 maddesinde de belirtildiği üzere işveren, ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarabilir. Kanunun 7/4 maddesinde bu durumda, işverenin toplu çıkarmadan itibaren sekiz ay süreyle geçici istihdam bürosu işçisi çalıştırması yasaklanmıştır. Yapılan bu düzenleme, 29. madde ile uyumun ortadan kaldırıldığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. İşten çıkarılan işçilerin yerine alınıp alınmaması önem taşımaksızın toplu işçi çıkaran işyerinde sekiz ay boyunca geçici iş ilişkisi kurulması yasaklanmıştır.
Yeni düzenleme kamu kurum ve kuruluşlarında yürütülen işin devamlılık arz etmesi, kamu hizmetlerinin sürdürülebilirliğinin sağlanması ve kamu sektöründe geçici iş ilişkisinin kurulmasının kötüye kullanmaya açık olması nedeniyle, geçici işçi çalıştırılması yasaklanmıştır.
Ayrıca Kanunun değişik 7. maddesinin 6. fıkrasında “İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında geçici iş ilişkisi ile çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez. Ancak, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabilir. İşçi sayısının tespitinde, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Geçici işçi sağlama sözleşmesi ile çalışan işçi, 30 uncu maddenin uygulanmasında özel istihdam bürosu ve geçici işçi çalıştıran işverenin işçi sayısına dâhil edilmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenleme yalnızca işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması halinde söz konusu olacaktır. Örneğin, ev hizmetlerinde çalışanların tamamının geçici iş ilişkisi çerçevesinde özel istihdam bürosundan sağlanması, mevsimlik tarım işlerinde çalıştırılacak işçilerin tümünün de özel istihdam bürosu tarafından temin edilmesi Kanunda yasaklanmaması açısından mümkündür.
- Geçici İş İlişkisinde Tarafların Hak ve Yükümlülükleri
Özel istihdam bürosunun, işçiyi geçici olarak çalıştırmak üzere geçici işverene devri halinde, devreden büro ve işçi arasında iş akdi sona ermeyecek, devam edecek ve büro işveren sıfatını koruyacaktır. İşverenle, geçici işçi arasında iş akdinin kurulmasına yönelik iradeleri olmaması nedeniyle iş akdi kurulmamaktadır. Bununla birlikte, bu ilişkinin niteliği gereği işçinin iş görme, özen, itaar ve sadakat borçlarının, geçici işverenin ise yönetim hakkının, işçiyi gözetme, eşit davranma borçlarının olması nedeniyle iş ilişkisi benzeri bir hukuki ilişki olarak kabul edilmesi uygun olacaktır.
Ödünç alan işveren, Kanunun sınırlaması çerçevesinde “işin gereği ve geçici işçi sağlama sözleşmesine uygun olarak” talimat verme hakkını kullanacaktır. İşveren, bu yetkisini yönetim hakkı sınırları içinde kullanabilecektir. Bunun dışına çıkan talimatlar, iş koşullarının esaslı şekilde değiştirilmesine yol açtığından işçinin sözleşmeyi derhal fesih hakkı vardır.
Ödünç alan işveren, yönetim hakkına dayanarak verdiği talimatlar bakımından geçici işçi ile aynı durumdaki işçiler arasında eşit davranma borcuna uygun davranmalı, örneğin çeşitli kontrollerde, iş dağıtımında vb. hususlarda ayrım yapmamalıdır. Nitekim eşit davranma borcu, Kanunda düzenlenmiş “geçici işçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerinde çalışma süresince temel çalışma koşullarının, bu işçilerin aynı işveren tarafından aynı iş için doğrudan istihdamı halinde sağlanacak koşulların altında olamayacağı (m. 7/10)” hükme bağlanmıştır.
Eşit davranma borcu Avrupa Birliğinin 2008/104/EC sayılı Yönergesi esas alınarak düzenlendiği için, maddenin Yönerge esas alınarak değerlendirilmesi gerekecektir. Yönergenin 5. Maddesinin 1. Fıkrasında “Hamile ve emzikli çalışanlara, çocuk ve gençleri korumaya; kadın-erkek eşitliğine, cinsiyet, ırk veya etnik köken, din, inanış, özgürlük, yaş veya cinsel yönelim temelinde mücadeleye dair kurallar geçici çalışanlara da uygulanacaktır.” denmek suretiyle düzenlenmiştir.
Yönerge anlamında genel çalışma koşullarından kastedilen ise, çalışma süresine, fazla çalışmaya, ara dinlenmelere, gece çalışmasına, bayramlara, genel tatillere, ücrete ilişkin olarak mevzuat, toplu iş sözleşmesi, idari hüküm ve sair bağlayıcı kurallar ile düzenlenen ve kullanıcı işletmede yürürlükte olan çalışma koşullarıdır.
Türk iş hukuku öğretisinde çalışma koşulları denilince, temel nitelikte olup olmadığo ayrımı yapılmaksızın, anayasa, yasalar, tüzükler, yönetmelikler, işyeri uygulamaları, toplu iş sözleşmeleri, iş akitleri genel iş koşulları ile oluşturulan hukuki çerçeve, bir başka söylemle iş ilişkilerini düzenleyen kuralların tümü anlaşılmaktadır. Söz konusu Yönerge, maddenin yorumlanması açısından örnek alınabilir; ancak AB ülkelerinden farklı olarak büro tarafından ödenen geçici işçi ücretleri açısından eşitlik ilkesinin uygulanması mümkün değildir. Uygulamada, geçici iş ilişkisinde büro işçilerinin istihdam edildikleri geçici işverenin işçilerine göre çok daha düşük ücretlerle çalıştıkları görülmektedir. Türkiye İş Kurumu Kanunu tasarısının 19. Maddesinin 2. Fıkrasında “ücrette eşitlik ilkesi” ne yer veren hüküm, tasarının yasalaşmamış olması nedeniyle eşitlik ilkesi açısından önemli bir eksiklik oluşturmuştur.
Kanunda, “Geçici işçileri çalıştıkları dönemde, işyerindeki sosyal hizmetlerden eşit muamele ilkesine göre yararlanır. Geçici işçiler çalışmadıkları döbende ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım hizmetlerinden yararlanırlar” hükmüne yer verilmiştir.
Eşit davranma borcuna aykırı davranış halinde ise, maddede düzenleme bulunmadığından hareketle, İş Kanunu’nun 5. maddesi kıyasen uygulanması gerekmektedir.
Geçici işverene 7. Maddede başkaca yükümlülükler de getirilmiştir. Geçici işverenin 9. Fıkra düzenlemesine göre, “c) Geçici işçinin iş kazası ve meslek hastalığı hâllerini özel istihdam bürosuna derhâl, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 13 üncü ve 14 üncü maddelerine göre ilgili mercilere bildirmek” yükümlülüğü bulunmaktadır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 13. ve 14. Maddelerinde “iş kazasının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması; meslek hastalığının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması” hükme bağlanmıştır. Bu maddede iş kazasının kolluk kuvvetlerine derhal, SGK’ya en geç üç gün içinde bildirilmesi zorunlu kılınmıştır. Meslek hastalığının da SGK’ya bildirim süresi 3 gün olarak söz konusu Kanunun 14. Maddesinde düznelenmiştir. Bu sebeple geçici işveren, bu madde hükümlerine uygun olarak bildirim yükümlülüklerini yerine getirmelidir.
Geçici işverenin bir diğer yükümlülüğü ise yine 9. Fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre “f) 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle ve iş sağlığı ve güvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçi de bu eğitimlere katılmakla yükümlüdür.” 6331 sayılı Kanunda eğitim verme yükümlülüğü açıkça düzenlenmemiştir, geçici işlerin eğitimi konusunda Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte bulunan özel hükümler de dikkate alınmalıdır.
Buna göre, eğitim yükümlülüğünün geçici işçi çalıştıran işveren ve geçici işçi sağlayan işveren arasında yükümlülük paylaşımı şu şekilde olacaktır:
- İşveren, geçici iş ilişkisi kurulan diğer işverene, a) işyerinde karşılaşabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler, b) kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar, c) ilk yardım, olağan dışı durumlar, afetler ve yangınla mücadele ve tahliye işleri konusunda görevlendirilen kişiler konularında bilgi verecektir.
- Geçici iş ilişkisi kurulan işveren ise bu konular hakkında çalışanlarına gerekli eğitimin verilmesini sağlayacaktır.
Geçici işverene boş pozisyonların bildirmesi yükümlülüğü getirilmiştir. 9. Fıkranın (e) bendinde: “Geçici işçi çalıştıran işveren, işyerindeki geçici işçilerin istihdam durumuna ilişkin bilgileri varsa işyeri sendika temsilcisine bildirmekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Son olarak, işveren için öngörülen bir diğer yükümlülük ise işyerindeki boş pozisyonların geçici işçiye bildirilmesidir. 9. Fıkranın c bendine göre “İşyerindeki açık iş pozisyonlarını geçici işçisine bildirmek ve Türkiye İş Kurumu tarafından istenecek belgeleri belirlenen süreler boyunca” saklamakla geçici işçi çalıştıran işveren sorumlu tutulmıştur. AB 2008/104/EC sayılı Yönergesi ile uyum sağlamak adına Kanunumuzda bu düzenlemeye yer verilmiştir. Söz konusu Yönergenin 6/1 maddesinde kullanıcı işletmenin geçici çalışanları işletmedeki boş iş hakkında bilgilendirme yükümlülüğü öngörülmüştür. Buna göre “Kullanıcı işletmedeki bış işler duyurulurken, bu duyurunun boş iş için gerekli nitelikleri haiz olup olmadığına, geçici istihdam bürosu ile iş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli olduğuna bakılmaksızın tüm geçici çalışanları da kapsaması gerekmektedir.”
Bu kanun hükmü ile işçilerin sözleşme özgürlükleri korunmuş, özel istihdam bürosu ile yaptıkları iş akitlerine başka iş aramalarını ve çalışmalarını engelleyen hükümletin konulması yasaklanmıştır. Ülkemizde, geçici işçilikten devamlı işçiliğe geçişi sağlayacak çözümlerin geliştirilmesi amacıyla böyle hükümlerin konulması büyük önem taşımaktadır.
Geçici işverene karşı iş görme borcunu yerine getiren işçi, bu borcun içinde yer alan ve onu tamamlayan özen yükümlülüğüne uymak zorundadır; nitekim, İş Kanununun 7. maddesinin 14. fıkrasında “Geçici işçi, işyerine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ile neden olduğu zarardan, geçici işçi çalıştıran işverene karşı sorumludur.”hükmüne yer verilmiştir.
- Geçici İş İlişkisinde Tarafların Sorumlulukları
Çalışmamızda daha önce de belirtildiği üzere, geçici işverenle işçi arasında bir iş sözleşmesi bulunmamakta; ancak işçinin geçici işverenin emir ve talimatı altında çalışması nedeniyle aralarında iş sözleşmesi benzeri bir ilişkinin bulunduğu kabul edilmektedir. Bu açıdan geçici işveren işçiye karşı, işçinin iş sözleşmesi ve İş Kanunundan kaynaklanan haklarından işverenle birlikte sorumlu tutulmaktadır.
Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisine ilişkin olarak sadece 7. Maddenin 2. Fıkrasının (f) bendinde sayılan halde birlikte sorumluluk esası yalnızca ödenmeyen ücretlere ilişkin olarak, işçinin geçici işverenin yanında bir ay çalışması koşuluyla kabul edilmiştir. Buradaki ücreti geniş anlamda ücret olarak algılamak gerekecek: dolayısıyla bu ücrete işçinin yalnızca temel ücreti değil, buna ilaveten para ve para ile ölçülebilir diğer ücretler, fazla çalışma ücretleri, bayram ve genel tatil ücretleri de ücret kavramına dahil sayılacaktır.
Kanunun 7/12 maddesinde “İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında kurulan geçici iş ilişkisinde, geçici işçi çalıştıran işveren işyerinde bir ayın üzerinde çalışan geçici işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay kontrol etmekle, özel istihdam bürosu ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleri aylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle yükümlüdür. Geçici işçi çalıştıran işveren, ödenmeyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadar özel istihdam bürosunun alacağını ödemeyerek, özel istihdam bürosunun alacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç aya kadar olan ücretlerini doğrudan işçilerin banka hesabına yatırır. Ücreti ödenmeyen işçiler ve ödenmeyen ücret tutarları geçici işçi çalıştıran işveren tarafından çalışma ve iş kurumu il müdürlüğüne bildirilir.” Şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.
İlk olarak belirtmek gerekir ki, geçici işverenin işyerinde iş görme borcunu yerine getiren ödünç işçilerin ücretleri, bu işçilerin işvereni niteliği taşımayan geçici işveren tarafından değil, iş akdinin tarafı olan ve işveren sıfatı taşıyan özel istihdam özel istihdam bürosu tarafından ödenir.
İş Kanununun 7. Maddesinin 8. Fıkrası uyarınca “Geçici işçi, geçici işverenden özel istihdam bürosunun hizmet bedeline mahsup edilmek üzere avans ve borç alamaz.”
- Geçici İşçinin Geçici İşverence Çalıştırılmaya Devam Ettirilmesi
Geçici iş ilişkisinde öngörülen sürenin sona ermesine rağmen, işçinin geçici işveren yanında çalışmaya devam etmesi hali Kanunda “geçici işçi çalıştıran işveren ile işçi arasında sözleşmenin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istihdam bürosu işçinin geçici iş ilişkisinden kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sözleşme süresiyle sınırlı olmak üzere sorumludur.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme süresinin dolmasından itibaren geçici işverenle işçi arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi kurulmuş olur.
- MESLEK EDİNİLMEMİŞ GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ
6715 sayılı Kanun ile, 4875 sayılı İş Kanununun “Geçici İş İlişkisi”ni düzenleyen 7. maddesine yeni hükümler eklenmiş; mevcut hükümlerde de değişiklik yoluna gidilmiştir. Değişik 7. maddenin 15. fıkrasında meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisi şu şekilde düzenlenmiştir: “İşverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçisini, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi hâlinde de geçici iş ilişkisi kurulmuş olur. Bu fıkra kapsamında geçici iş ilişkisi, yazılı olarak altı ayı geçmemek üzere kurulabilir ve en fazla iki defa yenilenebilir. İşçisini geçici olarak devreden işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte sorumludur. Dördüncü, beşinci, onuncu ve on dördüncü fıkralar ve dokuzuncu fıkranın (a) ve (f) bentleri ile (d) bendinin birinci cümlesinde düzenlenen hak ve yükümlülükler bu fıkraya göre kurulan geçici iş ilişkisinde deuygulanır.”
Kanunda yapılan değişiklikle beraber, meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisinin yalnızca “holding bünyesinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde” kurulabileceği düzenlenmiş, değişiklik yapılmadan önce “benzer bir işte çalıştırılmak üzere başka bir işverene devir” yasaklanmıştır. Yani her iki işverenin, holding veya aynı şirketler topluluğu bünyesinde olması gerekmektedir. Sözleşme özgürlüğü ve Türk Borçlar Kanunu kuralları çerçevesinde bir alacağın temlikinin uygulanması diğer deyişle holding bünyesi dışında bir işverenin işin görülmesini isteme hakkını geçi olarak başka bir işverene devredebileceği kabul edilebilir, ancak bu durumda İş Kanununun 7. maddesi bu ilişkiye uygulanmaz.
Kanun uyarınca geçici işçi sağlama sözleşmesi yazılı olarak yapılmalıdır. Daha önce de değinildiği üzere, maddede yer alan sözleşmenin yazılı yapılması durumu geçerlilik koşuludur.
İşçinin rızasının her yenilemede tekrar alınması gerekmektedir. Geçici iş ilişkisinin azami 18 ay ile sınırlandırılması, geçici işçi görüntüsü altında muvazaalı yoldan işçi temininin engellenmesi amacını taşır.
İşçinin başka bir sürekli işveren yanında çalışması halinde önceki işverene bağlı olunan dönemdeki geçici iş ilişkisinde geçen sürelerin gözetilmesi doğru olmaz; yeniden altı aylık ve yenilemeler sonunda en çok onsekiz aylık sürelerle geçici iş ilişkisi kurulabilecektir; ancak, tarafların yasal sınırlamaları aşmak için bu yola girmeleri imkan dahilindedir.
Meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisinde, maddede geçici işveren için birlikte sorumluluk halleri işçinin kendisinde çalıştığı süre ile sınırlı olarak, çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden devreden işveren ile birlikte geçici işveren de müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
Devreden işverenin, geçici işverenin ve işçinin hak, yükümlülük ve sorumlulukları; yasak haller meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi başlığı altında ayrıntılı olarak incelendiğinden çalışmanın bu bölümünde tekrara düşmemek amacıyla bu bilgilere yer verilmemiştir
KAYNAKÇA
ABACIOĞLU, Peyman Ceyda, Avrupa Birliği Normları Çerçevesinde Geçici İş İlişkisi, İstanbul, 2006
ÇANKAYA, Osman Güven / ÇİL, Şahin, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Ankara, 2009
ÇELİK, Nuri / CANİKOĞLU, Nurşen / CANBOLAT, Talat, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Baskı, 2016
ÖZDEMİR, Erdem, İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku, İstanbul, 2014
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Yenilenmiş 12. Baskı, 2016
ÖZEL İSTİHDAM BÜROLARI ARACILIĞIYLA GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ SEMİNERİ, Tebliğler ve Görüşler, Hilton Oteli, Ankara, 25 Ocak 2013, s. 28-77 (Tebliğler ve Görüşler)
- ZÜLAL AYDINLI
***HER HAKKI YAYIMCISINA AİTTİR***
[/cmsmasters_text][/cmsmasters_column][/cmsmasters_row]
